Desinvestimento da Petrobras ? refinarias
Está em pauta no Supremo Tribunal Federal o desinvestimento da Petrobras em seu parque de refino. O que se discute é se o modelo de venda das refinarias adotado pela Petrobras dependeria de prévia autorização do Congresso Nacional.
Em junho de 2019, o plenário da Corte decidiu que as privatizações das chamadas “empresas-mãe”, ou seja, as estatais controladoras e holdings como a Petrobras, só poderia ocorrer após a aprovação de lei específica pelo Parlamento, mas que isso não seria aplicável na alienação do controle de subsidiárias. Com base em tal decisão, a Petrobras iniciou o processo de venda de algumas de suas refinarias, adotando um modelo societário comum neste tipo de transação, ou seja, a separação do ativo a ser vendido em uma subsidiária especialmente constituída, cujas ações, ao cabo do processo seletivo, são transferidas ao vencedor do certame. A venda de algumas refinarias já está em avançado estágio de negociação com terceiros interessados.
No entanto, em junho do corrente ano, o presidente do Senado Federal endereçou reclamação ao Supremo questionando o modelo adotado pela Petrobras para o desinvestimento, alegando que a separação dos ativos em empresas subsidiárias, que denominou de “empresas-ponte”, com a subsequente alienação do controle das mesmas, implicaria no esvaziamento do objeto da “empresa-mãe” e na extinção parcial da holding, o que exigiria a prévia autorização legislativa.
A Petrobras vem sustentando que o modelo de venda adotado é compatível e não viola o entendimento da Corte, sendo perfeitamente adequado aos fins a que se destina. Alega, ainda, que o programa de desinvestimento que promove, inclusive o de venda de algumas de suas refinarias, se dá em decorrência de um acordo celebrado com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, tendo em vista os imperativos de abertura do mercado e que o processo seletivo adotado foi devidamente referendado pelo Tribunal de Contas da União – TCU. Até o momento, três dos onze ministros do STF votaram a favor da necessidade de prévia autorização legislativa.
A posição defendida pela Petrobras nos parece a mais acertada, pois não se trata de privatização ou extinção parcial da estatal e sim de venda de ativos, procedimento normal e corriqueiro na vida das empresas, inclusive nas sociedades de economia mista que desenvolvem atividades econômicas e que competem no mercado em igualdade de condições com empresas privadas.O modelo societário escolhido deve ser entendido, apenas, como um instrumento legal capaz de dar maior transparência ao processo de venda dos ativos e segurança jurídica ao investidor.
Espera-se, assim, que a decisão parcial do STF seja revertida em plenário, mas, independentemente da discussão e do desfecho do julgamento, a possibilidade de a Petrobras desinvestir ou deixar de exercer, total ou parcialmente, a atividade de refino de petróleo no país merece atenção e alguns cuidados. Com o desinvestimento, a regulação deverá contemplar obrigações especificas de atualização e expansão das unidades negociadas, bem como assegurar a continuidade do abastecimento do mercado na zona de influência das refinarias vendidas. Além disso, a ANP, juntamente com os órgãos de defesa da concorrência,deverá estabelecer normas para que a transição do monopólio estatal do refino para um regime de competição se dê de forma adequada, evitando a constituição de novas posições dominantes no setor.
Algumas alternativas seriam viáveis para o desinvestimento pretendido pela Petrobras; (i) a venda direta do ativo (as próprias refinarias); (ii) a alienação do controle acionário da empresa subsidiária da Petrobras que as detenha, ou; (iii) venda da participação minoritária nas mesmas. A alternativa escolhida pela Petrobras foi a referida no item (ii) acima, por ser mais eficiente e transparente no que diz respeito aos direitos e obrigações envolvidos.
Assim, o modelo adotado prevê a alocação de um ou mais ativos em empresa ou empresas a serem criadas, facilitando o processo de análise legal, regulatória, fiscal e ambiental pelos interessados e tornando a aquisição mais atrativa. Sendo a Petrobras uma sociedade de economia mista, órgão da administração indireta da União, a alienação de sua participação nas subsidiárias criadas deve se dar por licitação ou convite público, de acordo com as normas legais e administrativas vigentes, garantindo-se a isonomia e a transparência do processo, bem como a melhor oferta pelos ativos.
O exercício da atividade de refino de petróleo e derivados está sujeita à prévia e expressa autorização da ANP. A transferência da titularidade da autorização também depende de prévia aprovação do órgão, assim como o arrendamento ou a cessão das refinarias.
Considerando-se que não haveria maiores entraves à obtenção dessas autorizações, salvo casos de desconformidade com as normas vigentes, parece-nos que o ponto crítico seria a garantia do suprimento dos derivados de petróleo às distribuidoras, caso as refinarias sejam adquiridas por terceiros ou, mesmo, por outras distribuidoras.
Assim, como obrigação decorrente da manutenção das autorizações concedidas, os novos titulares das refinarias deverão dar continuidade ao suprimento das distribuidoras, entregando os derivados nos pontos de entrega determinados.
Considerando-se que a Petrobras, atualmente, é a única supridora do mercado, os derivados são por ela entregues nas bases primárias das distribuidoras, mediante um sistema de negociação e alocação de cotas, que vem sendo praticado há bastante tempo. No entanto, tendo em vista que o desinvestimento da Petrobras acarretará a entrada de novos agentes no mercado de refino, há a necessidade de se aperfeiçoar o sistema de negociação e alocação de cotas às distribuidoras, reforçando-se o papel da ANP na sua supervisão e fiscalização, para prevenir eventuais conflitos de interesse. O sistema de cotas poderia, até,ser substituído por um regime de livre negociação entre as partes, preservando-se a obrigatoriedade de suprimento na atual configuração e localização da infraestrutura de distribuição, que foi organizada tendo em vista a área de influência das refinarias.
Para que as refinarias possam continuar a atender à demanda das distribuidoras, será necessário garantir o acesso das mesmas aos terminais marítimos e às instalações de armazenagem nele localizadas, caso estas não estejam integradas aos ativos desinvestidos e se mantenham sob a propriedade da Petrobras, ou passem a ser tituladas e operadas por terceiros. Neste caso, as regras de acesso a tais instalações, já existentes na regulação, devem ser revistas e, se necessário, adequadas para aperfeiçoar o processo de desinvestimento no refino.
A legislação em vigor não proíbe a verticalização da atividade de refino, ou seja, não restringe a participação direta ou indireta de outros agentes da indústria, inclusive das próprias distribuidoras, na atividade. A norma está de acordo com a experiência internacional, que tem demonstrado que a atividade de refino pode não se justificar isoladamente, sem a verticalização em outras atividades na indústria, como a produção ou a distribuição. Ressalte-se, nesse sentido, que várias distribuidoras nacionais estão participando do processo de desinvestimento lançado pela Petrobras.
De qualquer forma, ainda que possível a verticalização da atividade de refino, é recomendável o estabelecimento de normas específicas no que diz respeito à separação jurídica e especialização da empresa refinadora, bem como de regras de transparência fiscal, contábil e de independência de gestão.
*Antônio Luís de Miranda Ferreira, sócio do escritório Schmidt Valois